News Analysis: French Tax Authorities Lose Battle on Stolen Data

Par Jérôme Delaurière et Charlotte Prest, avocats au barreau de Paris, Gibson Dunn &Crutcher LLP La loi de finances rectificative pour 2008 contient son lot de surprises. Celle que nous aborderons concerne la cession d’une filiale intégrée dans le contexte d’une procédure collective. En effet, la loi introduit une exception importante au principe habituel selon lequel les déficits générés par une filiale pendant l’intégration fiscale sont définitivement acquis à la société mère. 1. Une exception bienvenue Selon cette exception, la filiale dont les titres sont cédés retrouve désormais le droit d’imputer une fraction du déficit (et des moins-values à long terme d’ensemble) sur son résultat lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : – une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte à l’encontre d’une société membre d’un groupe (i.e. donc pas forcément à l’encontre de la filiale cédée ou de sa société mère) ; – le transfert des titres de la filiale (par voie de cession, apport, échange…) intervient dans un délai de 18 mois après l’ouverture de la procédure. Les pertes fiscales qui sont réallouées à la filiale sortante correspondent à la fraction du déficit (et de la moins value nette à long terme d’ensemble) que cette dernière a transmis au groupe et qui reste reportable à la clôture de l’exercice du groupe précédant celui au cours duquel intervient le transfert des titres2 . Ce montant n’est pas minoré des éventuelles réintégrations de sortie souvent dues en cas de sortie du groupe (déneutralisation des plus-values de cessions intragroupes, des abandons de créances…). Par ailleurs, la fraction du déficit d’ensemble susceptible d’être reportée en arrière par la société mère sur les profits de ses trois derniers exercices (carry back) est exclue du dispositif de réallocation des déficits. Les déficits réalloués à la filiale cédée seront exclusivement imputables sur ses propres résultats fiscaux. La loi ne précise pas comment doit être déterminée la fraction du déficit d’ensemble revenant à la filiale sortante. Cette fraction pourrait être déterminée de manière proportionnelle pour chaque exercice au titre desquels subsistent des déficits et moins-values en instance de report. Une autre option consisterait à accorder un droit d’imputation prioritaire à la filiale sortante, ce qui reviendrait à maximiser le montant des déficits réalloués à la filiale afin de faciliter sa reprise. Les commentaires de l’administration sur ce sujet seront attendus avec intérêt. Corrélativement, le déficit d’ensemble du groupe est minoré de la fraction ainsi répartie au profit de la filiale sortante, afin d’éviter tout risque de double imputation. Ce régime est complété par de nouvelles dispositions permettant à la filiale cédée de passer immédiatement d’un groupe intégré à l’autre, dès l’exercice de transfert de ses titres, afin de permettre au repreneur de bénéficier immédiatement de la mise en place d’une nouvelle intégration fiscale. 2. Qui soulève des interrogations Cette réforme a pour objectif de faciliter la cession des filiales intégrées membres d’un groupe en difficulté en offrant au repreneur la possibilité d’imputer sur les résultats futurs de ces sociétés une fraction des déficits fiscaux qu’elles ont générés pendant leur intégration avec le cédant. Dans certains cas, on peut même imaginer que ce régime permettra au cédant de négocier un complément de prix auprès du repreneur, selon l’imputation future de ces déficits. Plusieurs critiques peuvent toutefois être émises à l’encontre de ce nouveau régime. Les plus sérieuses sont le caractère rétroactif et non optionnel de cette mesure. De fait, la loi s’applique «aux opérations intervenues au cours d’un exercice clos à compter du 1er janvier 2008». Cela signifie donc que les opérations de cession de filiale intégrée réalisées en 2008 (voire même en 2007 pour les groupes qui ont des exercices décalés par rapport à l’année civile !) seront ipso facto soumises à ce régime lorsque l’une des sociétés du groupe cédant faisait l’objet d’une procédure collective. Des groupes ont donc déjà cédé une filiale intégrée (i) sans savoir que cette filiale allait recouvrer ses déficits et (ii) par conséquent, sans les valoriser dans le cadre de la cession avec le repreneur (qui reçoit ainsi un cadeau fiscal inespéré). L’analyse des débats parlementaires montre que le Législateur avait principalement à l’esprit la situation de filiales opérationnelles rachetées dans le cadre de LBO aujourd’hui en difficulté3 . On peut supposer que pour ces opérations particulières, la possibilité pour la société mère de pouvoir utiliser un jour les déficits de sa filiale cédée était sans doute illusoire et que le caractère rétroactif de la mesure n’aura pas d’inconvénients majeurs. En revanche, les groupes intégrés constitués de plusieurs sociétés industrielles qui ont déjà procédé à la cession d’une de leurs filiales intégrées en difficulté pour en conserver les sociétés saines vont, rétroactivement, être privés de la possibilité d’imputer les déficits de la filiale cédée sur les résultats du groupe sans même avoir pu négocier un complément de prix avec le repreneur. Il serait donc souhaitable que ce régime soit amendé rapidement afin de lui conférer un caractère optionnel, à tout le moins pour le passé, afin de ne pas porter préjudice aux groupes constitués de plusieurs sociétés opérationnelles qui ont déjà procédé à des cessions entrant dans le champ de cette nouvelle mesure. A défaut, il conviendrait de s’interroger sur les recours dont disposeraient les contribuables lésés envers l’Etat et/ou le repreneur mais ceux-ci paraissent, de prime abord, délicats à mettre en œuvre. Par ailleurs, la réforme renouvelle la question de l’indemnisation des filiales sortantes en cas de perte du report des déficits générés par la filiale intégrée pendant sa période d’intégration. En effet, la jurisprudence avait eu l’occasion de préciser que la perte par la filiale sortante de ses déficits qui demeuraient acquis au groupe résultait de la seule application de la loi. Dès lors, les juges avaient considéré que l’indemnisation versée par la société mère à sa filiale était imposable4 . On peut se demander ce qu’il adviendra de cette jurisprudence, et plus généralement de l’existence d’une obligation d’indemnisation due par la société mère, en cas de cession d’une filiale intervenant dans un contexte de procédure collective si les déficits de la filiale ont déjà été entièrement utilisés par le groupe. N’y aurait-il pas là un cas «aggravé» d’obligation d’indemnisation de la filiale cédée dès lors que le groupe a bénéficié des déficits de la filiale alors que cette dernière aurait été autorisée, de par la loi, à les récupérer lors de sa sortie ? Quid du traitement fiscal de cette indemnisation ? On peut légitimement se demander si le législateur avait réellement anticipé toutes les incidences de cette réforme de dernière minute. Pour autant, sur le fond, cette mesure est la bienvenue en ce qu’elle favorisera la reprise d’entreprises en difficulté. ■

Paru dans la "Revue de DROIT FISCAL" du 7 OCTOBRE 2010 par Jérôme DELAURIÈRE, avocat associé, Gibson Dunn et Charlotte PREST, avocat, Gibson Dunn La jurisprudence élaborée par la Cour européenne des droits de l'homme relativement à la conformité de la procédure de visites et de saisies domiciliaires (LPF, art. L. 16 B) à l'article 6, § de la Convention EDH incite à s'interroger sur la conventionnalité, au regard des mêmes dispositions, du droit d'enquête TVA (LPF, art. L. 80 F), compte tenu des similitudes qui existent entre ces deux procédures. 1. Introduction 1- À l'occasion de plusieurs arrêts de principe 1 , la Cour euro­péenne des droits de l'homme (ci-après « Cour européenne ») a condamné le droit de visite prévu à l'article L. 16 B du LPF au motif que ce dispositif violait le droit au recours effectif prévu à l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après « Convention EDH »). Cette jurisprudence a été abondamment commentée 2 et a obligé le législateur à rapidement réagir. C'est ainsi que les contribuables faisant l'objet d'une visite domiciliaire bénéfi­cient désormais d'un recours de plein contentieux devant le premier président de cour d'appel territorialement compétent. Ce recours permet aux contribuables de contester tant (i) la validité de l'ordon­nance ayant autorisé la visite domiciliaire que (ii) les modalités de réalisation de cette visite 3 . Bien que rendue en matière fiscale, la jurisprudence de la Cour européenne a également conduit le législateur à réformer les disposi­tions législatives relatives au droit de visite dans de nombreux autres domaines du droit 4 , comme cela avait été anticipé par le doyen Hatoux 5 . De fait, le régime des visites domiciliaires instauré en ma­tière fiscale par l'article 94 de la loi n° 84-1208 du 29 décembre 1984 a inspiré de nombreuses procédures équivalentes dans d'autres do­maines du droit. La contagion engendrée par l'arrêt Rayon semble toutefois s'être arrêtée au seul domaine des visites domiciliaires stricto sensu. En par­ticulier, le législateur n'a pas jugé utile de réformer les dispositions des articles L. 80 F et suivants du LPF, communément désignées sous le nom de « droit d'enquête TVA » 6 (ci-après le « droit d'enquête »). L'analyse des travaux parlementaires ayant donné lieu à l'adoption de la réforme des dispositions de l'article L. 16 B du LPF montre que la question de la compatibilité des dispositions des articles L. 80 F et suivants du LPF avec la jurisprudence Rayon n'a pas été évoquée lors des débats 7 . Faut-il y voir la confirmation implicite de la conventio­nalité du droit d'enquête, version « light » de la visite domiciliaire ? Dans le contexte européen de renforcement de la protection des libertés individuelles des contribuables illustré par la jurisprudence Rayon, il nous semble que la réponse à cette question ne va pas de soi 8 . De fait, l'exercice du droit d'enquête qui, contrairement aux visites domiciliaires, est faiblement encadré par les textes, présente de nom­breuses similitudes avec la procédure de l'article L. 16 B du LPF. La question de la conventionalité du droit d'enquête ne présente pas seulement un intérêt théorique. De nombreuses vérifications de comptabilité sont précédées de l'exercice d'un ou de plusieurs droits d'enquête et les propositions de rectification qui s'en suivent sont souvent motivées, au moins en partie, par les informations collectées et les auditions réalisées lors de ces enquêtes 9 . Les informations col­lectées peuvent également motiver, le cas échéant, un dépôt de plainte pour fraude fiscale. Par ailleurs, l'exercice du droit d'enquête permet aux services fiscaux, le cas échéant, de collecter des informations sur des tiers qui se verront opposer ces renseignements au cours d'une vérification de comptabilité les concernant (lesdits tiers pouvant alors difficilement contester les modalités de réalisation de cette en­quête et des auditions réalisées). L'administration fiscale utilise régu­lièrement les informations obtenues lors d'enquêtes TVA pour motiver des demandes de visites domiciliaires auprès du juge des libertés et de la détention. Enfin, la réalisation d'une enquête TVA permet la mise en oeuvre de la procédure de flagrance. L'administration fiscale utilise donc fréquemment le droit d'en­quête car il s'agit d'une procédure au formalisme allégé, très simple à mettre en oeuvre et peu risquée au plan juridique, par opposition aux visites domiciliaires qui font l'objet de nombreux recours engagés par les contribuables qui contestent désormais fréquemment leur vali­dité. En outre, jusqu'à une période récente 11 et de manière para­doxale, le droit d'enquête offrait un avantage clé par rapport à la procédure de visite domiciliaire, à savoir celui de pouvoir auditionner les personnes présentes. La question de la compatibilité du droit d'enquête avec la Conven­tion EDH mérite donc d'être analysée  . À cet effet, nous rappelle­rons brièvement les grands principes dégagés par la jurisprudence européenne en matière de respect du droit au domicile (1). Nous analyserons ensuite la conventionalité du droit d'enquête au regard de cette jurisprudence (2).

December 7, 2010 During the course of the ongoing debates on the Finance Bill for 2011, the French Senate has recently adopted a new provision, resulting from two amendments adopted on November 18 and 19, 2010 respectively, which significantly extends the scope of the French thin capitalization rules. The new provision is presented as an anti-abuse provision with a view to preventing companies of the same group from circumventing the thin capitalization rules by securing bank loans via guarantees provided by a related company of the group. Unfortunately, the scope of the provision is very broad and is likely to capture many situations which are not abusive. Currently, the French thin capitalization rules, codified under Article 212 of the French Tax Code, only limit the deductibility of interest accrued on a related-party debt. On the other hand, these rules do not restrict the deductibility of interest accrued on loans granted by independent third parties such as financial institutions, notwithstanding the fact that such loans are guaranteed by a related party. In simplified terms, a related party for the purposes of the above rules is a person who (i) holds directly or indirectly the majority of the share capital of the borrower, or (ii) is held by the borrower under the same conditions, or (iii) is held under the same conditions by a third party than the borrower. The amendments would bring interest paid to independent third parties (including bank loans) within the scope of the French thin capitalization rules, if and when such loans are secured by a related party. Security interests falling within the scope of this new rule would include personal security interests (personal guarantees, first demand guarantees, or even comfort letters) as well as security interests in rem (pledges over the shares of the borrower, collaterals, mortgages, trusts or privileges). As a softening measure, the following situations are excluded from the scope of this new provision if: (i) the guarantee is given in the context of bonds issued within the framework of a public offer; (ii) the guarantee is a mere pledge over the shares of the borrowing company; (iii) the guarantee is given in the context of the refinancing of an existing debt which is required as a result of a change of control of the borrower. However, the above exceptions, which are very limited and are unlikely to provide relief in many situations, will result in an increase in the debt financing costs of French companies. Moreover, the new provision will also impact existing bank loans insofar as no grandfather clause has been provided. If the amendments as currently drafted are passed by the French Parliament by the end of December 2010, they would apply to fiscal years ending as from January 1, 2011, which, for companies having their fiscal year lined up with the civil year, would mean the new rules will come into effect as from next year.